DIVORCIO EXPRESS .-consulta gratis sobre divorcio y derecho de familia español
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Cualquier ciudadano extranjero puede pretender acceder a los

Tribunales españoles ya sea para obtener un pronunciamiento declarativo relativo

a su relación matrimonial y a las medidas que del mismo se deriven, o

únicamente, y en el caso de no estar casado, a estas últimas; ya sea para obtener

la ejecución en España de un pronunciamiento de tal naturaleza dictado en su

país de origen.

En cualquier caso, y con independencia de cuál sea la opción que se pretenda

ejercitar por ciudadanos extranjeros, el principio que debe guiar la actuación de

los tribunales españoles es el del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre el que

hay que resaltar, por un lado, que en el inciso 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica

4/2000, modificada por la posterior 8/2000, sobre derechos y libertades de los

extranjeros y su integración social, se atribuye a los extranjeros, en una cláusula

plenaria y exenta de toda clase de condicionantes, matices o limitaciones; y por

otro, puntualizar a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que esa

opción legal es debida al entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva

como consustancial a la condición humana, con independencia de que se sea

español o extranjero, y con independencia, también, de que se esté legal o

ilegalmente en nuestro territorio. (SSTC 107/1984, 99/1985 y 113/1993 entre

otras)

En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges o

En cuyo territorio radique la última residencia habitual de los cónyuges,

cuando uno de ellos todavía resida allí, o

En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado, o

En cuyo territorio esté, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual

de uno de los cónyuges, o

En cuyo territorio radique la residencia habitual del demandante, si ha

residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la

presentación de la demanda, o

En cuyo territorio se halle la residencia habitual del demandante, si ha

residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la

presentación de la demanda y, o bien es nacional de dicho Estado, o, en el

caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicilio, o

El Tribunal de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino

Unido y de Irlanda el domicilio de ambos cónyuges.

”. Alegría Borrás ha

puesto de manifiesto que el Tribunal de Justicia Europeo ha dado en diversas

“el lugar

en que la persona ha fijado con carácter estable, el centro permanente o habitual

de sus intereses, que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse

.

Hay que decir que son foros flexibles, realistas y adaptados al alto grado de

movilidad de los cónyuges producido tras una crisis matrimonial. Generan un

nivel suficiente de proximidad entre el litigio y la jurisdicción seleccionada.

Además, las competencias que se establecen son de carácter exclusivo, de forma

que los cónyuges que tengan su residencia habitual en el territorio de un Estado

miembro, o sean nacionales de un Estado miembro, sólo podrán ser demandados

por sus cónyuge para obtener la nulidad, separación o divorcio ante los órganos

jurisdiccionales de otro Estado miembro. Y no puede dejarse de tener en cuenta

que si un Tribunal no se considera competente de conformidad con los foros

establecidos (Arts. 3, 4 y 5 del Reglamento) deberá, antes de acudir a sus propias

normas nacionales, comprobar de oficio si existe otro órgano jurisdiccional

comunitario competente en cuyo caso se declarará incompetente. De tal manera,

las normas estatales sólo entrarán en juego tras comprobarse inviables los fueros

previstos en el Reglamento.

El único problema sigue siendo la limitación de su ámbito de aplicación.

Pues bien, tras verificar que el demandado no es nacional comunitario y tampoco

reside habitualmente en el territorio de la Unión Europea y comprobar que no

existe ningún órgano jurisdiccional competente al amparo de los arts. 3, 4 y 5 del

Reglamento, es cuando procede la aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica

del Poder Judicial, en concreto, los apartados 2 y 3 del art. 22, en los que se

incorporan, respectivamente, diversos fueros generales y especiales.

Dentro de los generales se encuentran la autonomía de la voluntad y el domicilio

del demandado; y conforman los especiales la residencia habitual común al

tiempo de la presentación de la demanda, la nacionalidad común de ambos

cónyuges y la nacionalidad española del demandante con residencia habitual en

España.

Ahora bien, respecto de los primeros, sólamente el relativo a la autonomía de la

voluntad es el único que permite asumir el litigio en el caso de que no esté

cubierto por el Reglamento. En cuanto a los segundos, solo será aplicable el fuero

de la nacionalidad española del demandante con residencia habitual en España y

siempre y cuando no haya ningún otro tribunal europeo competente para conocer

del litigio, y que, además, la residencia en España del demandante que posee

nacionalidad española no hubiese durado más de seis meses, dado que, de ser

así, estaríamos ante un fuero reglamentario europeo.

Ahora bien, se reitera, ello únicamente en lo referente a los aspectos cubiertos

por el Reglamento: disolución del vínculo matrimonial en sentido estricto, o a la

separación del matrimonio.

En suma, en esta materia, de nulidad, separación y divorcio, el juego de ambas

normas lleva a la conclusión de que únicamente queda vetado al conocimiento de

los Tribunales españoles los supuestos en que ninguno de los cónyuges sea

nacional y además no residan en España, y aquellos otros en los que el

demandante tenga la residencia en España por un período inferior a 6 meses o un

año, dependiendo de que sea español o no, y siempre y cuando no se quieran

someter ambos a la jurisdicción española.

Recoge la nulidad y se decanta por la ley aplicable a su celebración [la

doctrina había distinguido siempre entre el art. 9.2 y los arts. 49 y 50 ].

Introduce un foro principal más: la residencia anterior.

En el mutuo acuerdo, exime de prueba las causas de separación o divorcio

(hay que entender que también en el caso de contencioso pero en el que

ambos están de acuerdo en la separación o el divorcio).

Excluye la aplicación de causas que pueden atentar contra el orden público.

Permite la separación incluso en supuestos en que la ley extranjera solo

admite el divorcio.

Pero no todo son ventajas.

Hay que observar que deja igual y sin recoger el tema de la separación de hecho,

de manera que deja intacta la posible multiplicidad de leyes aplicables a la

separación de hecho en cuanto que las diversas cuestiones suscitadas vendrían

reguladas por las respectivas normas de conflicto del ordenamiento jurídico

español.

Y por supuesto el precepto, en su nueva redacción, es aplicable estrictamente a la

nulidad, separación o al divorcio. Es decir, la ley aplicable ex. artículo 107

establecerá:

- Las causas que los justifiquen.

- La admisión del divorcio por mutuo consentimiento.

- Si los cónyuges pueden o no regular por convenio sus relaciones.

- El tránsito de la separación al divorcio.

Las consecuencias de una eventual reconciliación de los cónyuges.

Asimismo se regirán por esta ley los efectos directamente derivados del divorcio o

separación como son:

- El cese de la presunción de la convivencia.

- La revocación de consentimientos y poderes.

- La disolución del régimen económico matrimonial.

E incluso puede decirse que también regulará (en tanto efectos directamente

derivados de la separación o el divorcio):

- El uso de la vivienda.

- La contribución a las cargas familiares.

Sin embargo, y con carácter general, la separación y el divorcio inciden

directamente sobre determinadas relaciones, ya sea entre los propios cónyuges,

ya sea entre ellos y sus hijos, que devienen desde la celebración del matrimonio y

sobre las que influye directamente la suspensión o disolución del vínculo. En tales

casos hay que acudir a la ley que rige cada concreta relación, lo que va a tener

especial aplicación en materia de patria potestad y régimen económico

matrimonial por la previsión expresa de normas de conflicto propias, y ajenas a

los efectos de la separación y el divorcio (arts. 9.4 y 9.2 y 9.3).

E igualmente, y es lo que más interesa, con el divorcio o la separación surgen una

serie de obligaciones nacidas de la situación nueva que éstos han producido, en

cuanto medidas acordadas o adoptadas, pero en cualquier caso derivadas de la

declaración de separación o divorcio pero afectantes a dichas relaciones

paternofiliales o patrimoniales entre cónyuges.

De tal manera, se hace preciso distinguir:

a) Relaciones paternofiliales

Establece el art. 9.4 CCiv. que “el carácter y contenido de la filiación, incluida la

adoptiva, y las relaciones paternofiliales, se regirán por la Ley personal del hijo, y

si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo”.

Puede ofrecer ventajas cuando es distinta a la que debe regir la separación o el

divorcio. Y permite aplicar la ley española a nacidos en España cuya ley nacional

no atribuya su nacionalidad (Ej. Ecuador) siendo precisa por tanto la prueba de tal

extremo. Además, impide la discriminación entre hijos matrimoniales y no

matrimoniales. Y en todo caso, la falta de prueba de la nacionalidad conduce a la

aplicación de la ley correspondiente a la residencia habitual.

De tal manera se regirán por la ley nacional del hijo:

- Los derechos y deberes derivados del status filii (patria potestad). Será esta ley

quien establezca quienes ostentan la titularidad de la Patria Potestad, los

derechos y deberes inherentes a la patria potestad, los modos de ejercicio de la

misma, privación, extinción y prórroga.

- El derecho de visita en sentido amplio. Junto a la ley nacional del hijo debe

tenerse presente que tal derecho se reconoce también en la Convención de Nueva

York sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, cuyo artículo 9.3

precisa: "los estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de

uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con

ambos padres de modo regular que indica que "el niño cuyos padres residan en

Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en

circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con

ambos padres".

- Guarda y custodia y derecho de visita. En este apartado habrá que tener en

cuenta, dado el ámbito de aplicación anteriormente reseñado que va más allá de

lo que puede entenderse como “medidas de protección de menores” según el

derecho español, el Convenio de la Haya de 1996 que consagra el principio del

forum ius, o lo que es lo mismo, las autoridades de los estados contratantes

aplican su ley. Sin embargo, se introduce un elemento de flexibilidad al permitir,

con carácter excepcional y en la medida en la que lo requiera la protección de la

persona o los bienes del menor, que estas autoridades apliquen o tomen en

consideración la ley de otro estado que esté estrechamente vinculado al supuesto

de que se trate. Y así en materia de patria potestad, por ej. tal ley puede tratarse

incluso aunque sea la de un estado no contratante.

- Alimentos. Para los países miembros del Convenio de la Haya de 2 de octubre

de 1973 será de aplicación lo dispuesto en el mismo sobre ley aplicable a las

obligaciones de alimentos (que además tiene eficacia erga omnes) absorbiendo lo

dispuesto en el artículo 9.7 Cciv. Todo lo dispuesto sobre las medidas

paternofiliales será aplicable a los hijos no matrimoniales. Un criterio

simplificador es acudir a la Ley nacional del hijo reguladora de las medidas

derivadas de la ruptura de la convivencia de sus progenitores evitando así la

diversificación que puede suponer aplicar las distintas leyes que pueden ser

aplicables en razón de la materia de que se trate (guarda y custodia, visitas,

alimentos...). La doctrina de las audiencias, sin embargo, es variada.

que el reconocimiento es contrario al orden público del Estado miembro

requerido

que la resolución se ha dictado en rebeldía del demandado, si no se hubiere

notificado o entregado al mismo escrito de demanda o un documento

equivalente en forma tal y con la suficiente antelación para que el demandado

pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el

demandado acepta la resolución

que la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las

mismas partes en el Estado miembro requerido

que la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en un

Estado no miembro o en un Estado miembro en un litigio entre las mismas

partes, cuando la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su

reconocimiento en el Estado miembro requerido.

Cuando se trate de reconocimiento de resoluciones en materia de responsabilidad

parental podrá alegarse:

- que el reconocimiento es contrario al orden público teniendo en cuenta el

interés superior del menor

- cuando se dicten sin haber dado al menor la oportunidad de ser oído

- cuando se dicten en rebeldía en iguales circunstancias a las vistas anteriormente

- cuando a petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba

el ejercicio de su responsabilidad parental se dictaran sin que esta persona haya

tenido la oportunidad de ser oída

- si fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la

responsabilidad parental en el Estado miembro requerido

- si fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la

responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de

residencia habitual del menor

- si no se haya respetado el procedimiento previsto en el artículo 56 Reglamento

CE 2201-03 para situaciones de acogimiento.

Por lo que se refiere a la ejecución requiere la intervención judicial a través de la

declaración de ejecutoriedad. Es decir, se precisa que un juez las declare

ejecutivas. El Reglamento establece su propia regla competencial. El Reglamento

solo se refiere a las resoluciones sobre responsabilidad parental que, por el

momento, hayan sido dictada a raíz de una acción de divorcio, separación o

nulidad.

La iniciación del procedimiento tendrá lugar a instancia de la parte interesada.

También ostenta legitimación el Ministerio Fiscal. Presentada, y sin más trámite,

ni siquiera la audiencia de las otra parte, el Tribunal se pronuncia, de manera que

para ello únicamente examinará si concurre alguno de los motivos que impiden el

reconocimiento.

La resolución será apelable ante la Audiencia. Hay que recordar, no obstante, que

ni los pronunciamientos sobre alimentos, por ahora, ni las pensiones

compensatorias o indemnizatorias, ni sobre el régimen económico matrimonial,

están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento, por lo que, en primer

lugar, debe acudirse a la aplicación de los Convenios Bilaterales con el país de que

se trate, si existiesen, en segundo lugar a la del Convenio de Bruselas (Bruselas I)

o finalmente atendiendo al régimen del exequátur general.

Asimismo, merece la pena destacar la facultatividad del sistema de

reconocimiento y exequátur.

Los cónyuges que han obtenido una sentencia de separación, nulidad o divorcio

en un Estado participante en el Reglamento no están obligadas a instar el

reconocimiento y/o ejecución de tal sentencia en este país.

Pueden interponer una nueva demanda en España y alcanzar mediante una

sentencia española eldivorcio, la nulidad o la separación. Es decir, no es obstáculo

para el divorcio ante los tribunales españoles la existencia de un sentencia

extranjera de divorcio no reconocida o no declarada ejecutoria, de manera que no

se puede impedir la inscripción registral de la sentencia dictada posteriormente

por tribunales españoles y entre las mismas partes.

Eso sí, tendrá sus inconvenientes: la fecha a partir de la que surte efectos el

divorcio será la de la sentencia española. Por tanto si se celebra un nuevo

matrimonio después de haberse dictado sentencia extranjera pero antes de la

sentencia española ese matrimonio podrá ser nulo a no ser que se vuelva a

contraer matrimonio en España.

Y ello tiene su base en:

- que pese al tenor literal del art. 21 del Reglamento Reglamento CE 2201-03 no

existe un reconocimiento de plano y automático, de modo que para alcanzar el

reconocimiento o el exequátur es precio instarlo

- que el Reglamento no regula el reconocimiento de resoluciones que niegan el

divorcio, la separación o la nulidad lo que permite repetir el proceso en otro país.

El Reglamento 2201/2003 presenta las siguientes novedades que serán aplicables

a partir de marzo de 2005:

- todas las correspondientes a la ampliación de su ámbito de aplicación: hijos

matrimoniales y no matrimoniales y de responsabilidad parental

- en materia de responsabilidad parental se prevé como causa de denegación del

reconocimiento el que no se haya respetado el procedimiento previsto en el

artículo 56 Reglamento CE 2201-03 para situaciones de acogimiento y que regula

la intervención de la autoridad pública del Estado donde haya de tener lugar el

acogimiento: sin dicha intervención no podrá reconocerse la decisión

- el exequátur cambia de nombre y ahora se llama declaración de ejecutoriedad.

El procedimiento, sin embargo, no sufre cambios

- la más importante, se suprime la necesidad de exequátur para los

pronunciamientos relativos al derecho de visita,

- en cuanto a éstos, se introduce la regla de que la ejecución se realizará según lo

previsto en el Estado requerido para las decisiones ejecutivas de dicho Estado.

Además, se permite a las autoridades del Estado de ejecución adoptar dichas

modalidades cuando éstas no hubieran sido previstas por el órgano jurisdiccional

del Estado miembro que dictó la resolución que confiere el derecho de visita.

armonía con los procesos pendientes en el foro (es la inconciabilidad a que se

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Desde el punto de vista jurídico, la patria potestad, regulada en el Código Civil, no es más que el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los padres respecto de sus hijos.

La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos y entre los deberes de los padres se encuentra la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.

Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por el padre y la madre, independientemente de que éstos se encuentren o no casados, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro.

¿Cuándo se extingue la patria potestad?

La patria potestad se extingue cuando se produce alguno de los siguientes supuestos:

• La muerte o la declaración de fallecimiento de los padres.
• La emancipación.
• La adopción del hijo.
• Los padres son privados de ella por sentencia judicial.

¿Se puede privar a los padres de la patria potestad?

Los padres pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de misma y siempre por sentencia judicial tras la tramitación del correspondiente juicio ordinario.

Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.

También puede conducir a la privación la patria potestad, la falta del ejercicio de los derechos y, principalmente, de los deberes que comporta la misma.

Por otro lado, los padres podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privación.

Siempre resulta conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista de las singularidades que presenta cada caso, le informará sobre la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.

¿Quién se encuentra directamente privado de la patria potestad?

Se encuentra privado de la patria potestad:

• El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un delito de violación o cualquier otro que diese lugar a la concepción del hijo sobre la que se ejerce.
• Si la filiación se determina judicialmente en contra de la oposición de alguno de los progenitores, éste será privado de la patria potestad sobre el hijo.

En estos casos, aunque el padre y la madre no puedan ejercer los derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen la obligación de prestar alimentos a los menores o incapaces.

¿Qué es la patria potestad prorrogada?

Si los hijos están incapacitados mentalmente, la patria potestad de los padres no se extingue cuando aquellos alcanzan la mayoría de edad sino que se prorroga hasta que se produce alguna de las siguientes situaciones:

• El fallecimiento de los padres.
• La adopción del incapaz.
• Cesa la causa que motivó la declaración de incapacidad.
• El incapaz contrae matrimonio.

Aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motivó la declaración de incapacidad, se establecerá un régimen de tutela en favor del incapaz.

El exequátur es un procedimiento judicial mediante el cual, los tribunales de un Estado reconocen las sentencias dictadas por los tribunales de otro Estado.

  En otras palabras, viene a ser el procedimiento de reconocimiento de una decisión judicial dictada en un país extranjero, para que la misma tenga validez plena en el país en el que se pretenda hacer efectiva.

  En España la competencia para conocer del procedimiento de exequátur  corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, que en función del domicilio en España o en el Extranjero del solicitante, variará la competencia.

  En el procedimiento de exequátur no se plantea una controversia, por lo que no hay que pensar que va a ser otro juicio donde se dictará una sentencia disolutoria del vínculo matrimonial. Es un procedimiento en el que simplemente se verifican una serie de requisitos para que dicha sentencia pueda ser válida en España, entre ellos los siguientes:

 1.- Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. 

2.- Que no haya sido dictada en rebeldía. 

3.- Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. No son reconocibles sentencias que reconocen hechos ilícitos en España.

 4.- Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España.

    Una vez verificados por el Juzgado los anteriores elementos, después de oír a la parte contra quien se dirija y al Fiscal, el mismo declarará si debe o no darse cumplimiento a la ejecutoria. En el caso afirmativo, diremos que la Sentencia extranjera ha conseguido el pase legal al sistema jurídico español, pudiendo a partir de ese momento tener plenamente efectos el mandato que contenga. 

CASOS MÁS FRECUENTES: 

Dentro de los casos más frecuentes de solicitudes de exequátur en España, están las solicitudes de reconocimiento de SENTENCIAS DE DIVORCIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO, cuando uno de los cónyuges es de nacionalidad española, puesto que es requisito necesario presentar ante el Registro Civil español, el exequátur de la sentencia de divorcio extranjera para anotar en el Registro del cónyuge español su nuevo estado civil. Hasta que no se efectuare ese asiento, no es posible inscribir en el Registro Civil español un nuevo matrimonio celebrado con posterioridad a la sentencia de divorcio.

  Otros casos muy frecuentes, son sentencias ejecutorias de condenas al pago de sumas de dinero, cuando la persona o empresa contra quien se dirige tiene residencia o sede permanente en territorio español.

 ¿A QUIÉN ACUDIR EN CASO DE NECESITAR UN EXEQUÁTUR? 

Al tratarse de un trámite frente a los órganos jurisdiccionales españoles, es necesario que el solicitante esté representado en juicio mediante Procurador de los Tribunales Españoles y asistido de Abogado en ejercicio.

  Si deseas mayor información y presupuesto para la tramitación de un procedimiento de exequátur en España, no dudes en contactar a nuestro despacho

   En la sociedad actual, en que existen distintos tipos y .modelos de convivencia, la "convivencia marital" a que hace referencia el mentado precepto del Codi de Família, debe entenderse como toda aquélla en que se dé una relación sentimental de pareja con visos de cierta estabilidad, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la, misma vivienda, toda vez que lo que, debe prevalecer y tomarse en consideración para conceptuar la convivencia como "marital", no es el mero hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de éstos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece, en todos aquéllos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes de la misma en su propio domicilio o en que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días, gocen de los elementos de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad

SECCIÓN DECIMOCTAVA
AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

ROLLO NQ 829/2006

JUICIO DE DIVORCIO N ° 46412005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ^N2 2 DE GRANOLLERS
SENTENCIA  Núm. 207/077

Ilmos. Sres. D. ENRIC ANGLADA FORS

D. ª ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Di. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio, n² 464/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n ° 2 de Granollers, á instancia de DON JOSÉ LUIS J M. contra DOÑA FRANCISCA M. G. incomparecidos en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de septiembre, de 2005, por la lima. Sra. Juez del expresado Juzgado.

:: ANTECEDENTES DE HECHO ::

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA DE JUICIO DE DIVORCIO promovida por la Procuradora Sra. Molina Gayá, en nombre y representación de D. JOSÉ LUIS J. frente a Dª.  FRANCISCA M. G. representada por el Procurador Sr. Galán Cobo, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por ambos cónyuges, y acordando la extinción de la pensión compensatoria a cargo del demandante y a favor de la demandada acordada en la sentencia de separación de fecha 24 de septiembre de 2003.

No cabe especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en las correspondiente inscripción de matrimonio, y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyanse la presente en el Libro de Sentencias. . Esta Sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado, para ante la Excma. Audiencia Provincial de Alicante, en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, D. ª Paz Fernández Muñoz, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia n ° 2 de Granollers y su partido".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, del que se dio el pertinente traslado a la contraparte, quien presentó escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10.de abril de 2007.

VISTO, siendo Ponente el limo. Sr. Presidente de la Sección, D. Enric Anglada Fors.

:: FUNDAMENTOS DE DERECHO ::

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alza la demandada, a través del presente recurso de apelación, impugnando la medida dimanante del divorcio que^-deja sin efecto la pensión compensatoria que fue acordada a su favor en el juicio de separación conyugal, por considerar que aquélla ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba practicada y en una interpretación asimismo errónea de la normativa de pertinente aplicación al caso. El demandante solicita la íntegra ratificación de la resolución recorrida.

SEGUNDO.- 1. Planteada así nuevamente la problemática litigiosa en esta alzada, es de reseñar que el Tribunal, acorde con lo indicado por la Juez " a quo" y abundando en su acertada tesis, estima, frente a los argumentos revocatorios vertidos por la apelante en el escrito motivado de su recurso, que aquélla no ha 'interpretado erróneamente la normativa aplicable al caso, ni ha incurrido en error en la valoración de los medios probatorios obrantes en las ' actuaciones, de cuya apreciación conjunta se desprende de forma palmaria que existió, al menos durante unos meses, convivencia marital entre la demandada y el Sr. M. -es jurídicamente irrelevante si en el momento actual la misma continúa o no vigente-, pues, además de la testifica) llevada a cabo -que puede resultar más o menos apasionada y la falta de deposición del hijo Gerard -que se trasladó a vivir unos meses con su madre-, quien en el acto de la vista manifestó que "no quiere contestar a las preguntas porque no quiere enfrentarse con sus padres" (vide. folio 170) -lo cual es harto significativo acerca del conflicto de lealtades en que se encontraba inmerso-, existe prueba documental - certificado de empadronamiento y contrato de alquiler (folios 114, 116, 117 y 118)- que acredita que el indicado Sr. M. causó baja del padrón de habitantes de Santa Coloma de Farnés el día 18 de febrero de 2004 para pasar a residir a Lloret de Mar, en donde no consta que tuviere domicilio propio hasta el día 13 de mayo de 2004, en que, coincidiendo con el deseo del hijo Gerard de ir a convivir con su madre, arrienda aquél una vivienda en el mismo edificio y rellano en el que venía morando la hoy apelante, quien en un principio, en el escrito de contestación a la demanda, calificó la relación existente entre ella y él Sr. M. de simple amistad, de haberse conocido en el vecindario (vide. folio 93), para luego, en el acto de la vista, reconocer que se habían conocido en un baile y que su relación era propiamente de noviazgo, todo lo cual, unido al informe de detectives aportado (folios 17 al 77), evidencia que entre la demandada Sra. M. y el Sr. M. existe, o cuando menos existió, una relación afectiva de pareja, incardinable en el concepto de "convivencia marital", que como causa de extinción de la pensión compensatoria contempla el artículo 86, 1. b) del Codi de Família.

2. Sentado lo anterior, la Sala, frente al rigorismo exigido antaño y atendida a la realidad social del momento -Art. 3 del C.C.-, estima preciso constatar y puntualizar que en la sociedad actual, en que existen distintos tipos y .modelos de convivencia, la "convivencia marital" a que hace referencia el mentado precepto del Codi de Família, debe entenderse como toda aquélla en que se dé una relación sentimental de pareja con visos de cierta estabilidad, sin necesidad de convivir de forma permanente y menos en la, misma vivienda, toda vez que lo que, debe prevalecer y tomarse en consideración para conceptuar la convivencia como "marital", no es el mero hecho de residir siempre juntos los dos miembros de la pareja, sino la existencia de una relación afectiva o sentimental entre ambos, es decir, la voluntad de éstos de ser o de constituir una pareja estable, lo cual acontece, en todos aquéllos casos de parejas, en que habitando cada uno de los componentes de la misma en su propio domicilio o en que comparten vivienda sólo durante algunos determinados días, gocen de los elementos de sentimiento de exclusividad afectiva y estabilidad emocional con vocación de continuidad.

3. Corolario de lo expuesto, es la procedencia de la extinción en este proceso de divorcio de la pensión por desequilibrio económico a favor de la esposa fijada en su día en el juicio de separación conyugal, al concurrir en el supuesto examinado la causa de extinción prevista en el artículo 86, 1. b) del Codi de Família, y al haberlo así acordado la Juzgadora de Instancia en la sentencia impugnada, procede, sin necesidad de mayor argumentación, en evitación de reiteraciones inútiles e innecesarias, su más plena y total confirmación, con desestimación del recurso contra la misma formulado.

TERCERO.- Las costas de la presente apelación deben ser impuestas a la recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 398, 1 en relación con el artículo 394, 1., ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

:: FALLAMOS ::

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA FRANCISCA M. contra la sentencia dictada por la lima. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia n °  Dos de Granollers, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mentada resolución; ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la nombrada apelante.

Y firme que sea esta resolución; devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando cel

¿QUE ES LA CUSTODIA COMPARTIDA?

- La nueva ley ha previsto la figura de la custodia compartida por acuerdo entre ambos cónyuges, lo que responde al deseo de superar la fractura familiar de la manera menos traumática posible para los hijos.

- Se señala que es una posibilidad, no una obligación, que pasa, naturalmente, por el acuerdo de los cónyuges, siendo el convenio regulador propuesto por las partes el instrumento para esta medida, aunque el Juez también la puede acordar en beneficio de los hijos, incluso sin acuerdo de la pareja.

- Hasta ahora el divorcio era consecuencia de un incumplimiento de los deberes conyugales o de una causa que ponía en duda la idoneidad de los miembros de la pareja para cumplir con sus obligaciones. El resultado era que "el incumplidor" no podía ser considerado apto para ejercer las funciones parentales. Por tanto, el tener que alegar causas perjudicaba, cara a obtener la custodia, al que era acusado o se autoinculpaba con el fin de obtener el divorcio.

Ahora no .afortunadamente el criterio general es la igualdad ante la ley solo superada por el beneficio a los menores , sin buscar culpables en la ruptura de la pareja

- En cualquier caso, la filosofía de la norma es procurar no separar a los hermanos.

 VENTAJAS DE LA  CUSTODIA COMPARTIDA 

Resumen  de  la Sentencia  de  la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial de Barcelona ,  separación conyugal, nº 38/2004, el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.de 20/02/2007

a)  Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar- de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

 b)  se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc...;

c) Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

 d) Se garantiza a los padres, la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;

 e) No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;

 f) Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y

 g ) Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

¿PUEDO MODIFICAR MI ACTUAL REGIEN DE VISITAS POR LA CUSTODIA COMPARTIDA ?

Si , hay un procediemiento judicial de MODIFICACION DE MEDIDAS , pueden hacerlo de mutuo acuerdo, solicitandolos ambos padres a la vez ou o solo con consentimento del otro , o de modo contencioso

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Sentencia  de  la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial de Barcelona ,  separación conyugal, nº 38/2004, el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.de 20/02/2007   texto  integro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: “Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas interpuesta por el procurador don Ramón Daví Navarro, en representación de doña Mario Roser D. A. y por el procurador don Oscar Entrena Lloret, en representación de don Jordi S. T. DECLARO la separación del matrimonio formado por doña Maria Roser D. A. y don Jordi S. T. Y por consiguiente se fijan los siguientes efectos:

1) Se otorga a doña Maria Roser D. A. la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, que seguirán sujetos a la patria potestad de ambos progenitores.

2) don Jordi S. T. podrá tener a sus hijos en su compañía, en defecto de acuerdo entre los cónyuges:

a) fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

b) todos los miércoles, desde la salida del colegio y con pernocta en el domicilio paterno. Don J. T. se encargará de llevar a los niños al colegio el jueves por la mañana.

c) la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. En los años pares será la madre la que elija el período en que sus hijos estén en su compañía, en tanto que en los impares esta elección corresponderá al padre.

Don Jordi S. T. habrá de ser quien recoja a los niños del domicilio materno y quien los reintegre al mismo.

4) Don Jordi S. T. deberá contribuir, en concepto de pensión de alimentos, con CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) mensuales para cada uno de sus hijos, así como con la mitad de los gastos extraordinarios. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará cada 1 de enero conforme al índice de Precios al Consumo y se ingresará en la cuenta que designe doña Mario Roser D. A.

5) Doña Mario Roser D. A. y don Jordi S. T. deberán abonar por mitad las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

E igualmente DECLARO haber lugar al ejercicio de la acción de división sobre la vivienda familiar, sita en la calle P. de Figaró-Montmany.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas”.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, del que se dio el oportuno traslado a las otras partes en litigio, presentando la actora y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos sendos litigantes, se designó Ponente y, luego de admitirse las pruebas propuestas por ambas partes, se señaló para la celebración de vista el día 1 de junio de 2006, la cual fue suspendida, a petición de las Letradas de los litigantes, para someterse éstos a medición, remitiendo seguidamente a los progenitores a una entidad mediadora a los efectos de así poder resolver las diferencias existentes entre ellos.

TERCERO.- En fecha 24 de noviembre de 2006, se recibió de los Servicios de Mediación la comunicación de que las partes habían alcanzado un ACUERDO PARCIAL, habiendo solventado sus diferencias en lo referente a la finca que constituyó el último domicilio conyugal. Paralelamente, la representación del recurrente presentó escrito solicitando que se prosiguiera con la tramitación del recurso y se señalara nuevamente vista para que el Tribunal resolviera el resto de los motivos de apelación, adjuntando el acta final de la mediación, fechada el día 20 de noviembre de 2006, en la que se explícita, de una parte, que no se ha podido llegar a acuerdos en lo relativo a la guarda de los hijos, derecho de visitas y pensión alimenticia, y, de otra, que se ha alcanzado acuerdo en cuanto a la finca que constituyó la sede del domicilio conyugal, adjudicándose al Sr. S. la mitad propiedad de la Sra. D., a cambio de que aquél se haga cargo de la hipoteca que grava la misma y abone a ésta la suma de 90.000 €, de cuyo escrito se dio traslado a las otras partes, evacuando éste la representación de la apelada, mediante escrito presentado el día 18 de diciembre de 2006, en el que muestra conformidad a un nuevo señalamiento de vista en el presente rollo de apelación, lo cual realizó la Sala, con la finalidad primordial de que las partes pudieren realizar alegaciones acerca de toda la prueba practicada en esta alzada, fijándose para ello el día 15 de febrero de 2007, en cuyo acto efectuaron las manifestaciones y valoración acerca de tales medios probatorios, según se constata en el compact-disc y en las actas autorizadas por la Sra. Secretaria de la Sección, debidamente incorporadas a las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Enric Anglada Fors.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La correcta solución de la problemática debatida en el presente recurso de apelación, pasa por la fijación de una serie de hechos y datos nuevos, posteriores al dictado de la sentencia de instancia y que son realmente trascendentes para resolver adecuadamente los efectos de la separación conyugal que son objeto de controversia, tales como:

a) el acuerdo parcial de mediación, que ha determinado la efectiva resolución de dos de los motivos de apelación formulados por el demandado, esto es, los relativos al uso de la vivienda familiar y a la división de la cosa común (folio 53 del rollo de apelación) y que ha conllevado a la efectiva adjudicación de aquélla a favor del Sr. S., habiéndose otorgado la escritura pública de cesión de la mitad indivisa de la Sra. D. el pasado día 7 de febrero de 2007.

b) la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que contiene una regulación específica acerca de la custodia compartida, la cual no había entrado en vigor en el momento de interponerse la apelación que ahora nos ocupa.

c) el resultado de la prueba practicada en esta alzada y singularmente de la exploración judicial del hijo de los litigantes Jordi, quien, ante los componentes del Tribunal y del Ministerio Fiscal, manifestó, con absoluta convicción, su voluntad y deseo de compartir, por un igual, el tiempo de convivencia con su padre y con su madre (folio 41 del rollo).

SEGUNDO.- 1. Sentado lo precedente, es de constatar que los motivos de apelación, tras desistir del primero de ellos, atinente al quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento determinantes de nulidad, han quedado reducidos y centrados sólo en tres de ellos, los referentes a la guarda de los menores, el régimen de visitas del progenitor no custodio para con sus hijos y la pensión alimenticia a favor de aquéllos y a cargo de éste.

2. Realizado este breve preámbulo, es de reseñar, con carácter previo, vistos los alegatos revocatorios del apelante y la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que la primordial cuestión controvertida, en esta alzada, sigue siendo la de la guarda de los hijos, pero ajustada más a la posibilidad de que el Tribunal acuerde una custodia compartida y no exclusivamente una guarda y custodia a favor del padre, como había establecido en su día el auto de medidas provisionales y pretendía éste en la instancia, con fundamento tanto en la normativa regulada en la mentada Ley y en concreto en lo dispuesto en el artículo 92, 8. del Código Civil, como en la exploración del hijo de los litigantes Jordi S. D.

TERCERO.- 1. Planteada así la problemática litigiosa en esta segunda instancia, es de señalar, que la nueva normativa regulada en el Código Civil -el Codi de Familia catalán no contempla de forma expresa la denominada custodia compartida, pero tampoco la excluye (Art. 76 a) ..., "i també, si és el cas", ...), aunque el proyecto de Codi Civil de Catalunya si que recoge el denominado plan de parentalidad (Art. 233, 9.) y como contenido del mismo se refiere al lugar donde vivirán los hijos, las modalidades de las relaciones en los periodos de tiempo en que los progenitores no tengan la guarda, la forma de ejercer sus responsabilidades y tomar decisiones, las tareas que ejercerá cada uno y el tiempo que tendrán que dedicarle-, no contiene una definición expresa de tal institución, si bien, se puede afirmar, al respecto, que cuando se alude a la custodia compartida, nos estamos refiriendo a un sistema de alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus padres, o sea, cuando se resuelve sobre la custodia, lo que se está decidiendo es con que progenitor vivirá el niño en cada momento. A tal efecto, el artículo 92, 8. del Código Civil, en su redacción actual, dispone que, de forma excepcional y aún cuando no se den los presupuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal -cuyo carácter vinculante se contempla en la tramitación parlamentaria como una garantía más establecida en beneficio del niño/a/os/as-, podrá acordar la guarda y custodia compartida, con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor/de los menores -p° del favor filii o del favor minoris-. Su regulación viene motivada, porque en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores. Finalmente, no pueden dejarse de observar y tener en cuenta los criterios propuestos en el mencionado Proyecto del Código Civil catalán, para acordar la custodia compartida, pues el artículo 233, 10., en la regulación de las uniones estables de pareja, hace una remisión a los preceptos que sistematizan estas materias en la ruptura matrimonial, y en concreto al artículo 234, 9., que contempla, tanto la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad del hijo o hija, como los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente juicio, cuanto la viabilidad de la guarda compartida teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos.

2. Expuesto lo anterior, será de sentar y expresar cuáles son las ventajas e inconvenientes de la institución conocida como custodia compartida. Así, empezando por estos últimos, es de destacar como tales, la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio;^- los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando; y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores. En cuanto a sus ventajas o beneficios, realmente, son mayores y superiores a aquéllos, ya que con la custodia compartida: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar- de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc...; c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres, la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

3. Pasando al análisis del caso concreto que aquí nos ocupa, es de sentar, siguiendo los dictados del Ministerio Fiscal -que actúa en interés de los menores- expuestos en el acto de la vista de la apelación, tras informar favorablemente acerca de la custodia compartida solicitada por el padre de los niños, una vez ha detallado las distintas ventajas e inconvenientes propios y específicos del supuesto de autos, que son altamente superiores aquéllas frente a éstos, pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva, y lo cierto es que con la custodia compartida se producen grandes beneficios para los hijos en el presente caso, máxime cuando ya se ha llevado a término una alternancia en la guarda de éstos, al haberla ostentado el padre durante 13 meses consecutivos, desde el dictado del auto de medidas provisionales hasta la fecha de la sentencia aquí apelada, de fecha 31 de enero de 2005, en la que se otorgó la guarda y custodia a la madre, quien la sigue teniendo desde entonces, esto es, hace 24 meses, que el transcurso del tiempo y el hecho de haber accedido ambos progenitores a someterse a mediación ha limado en gran manera las asperezas y acritudes habidas al principio de la ruptura de la convivencia, hasta el punto de que los dos padres, que se implican mucho en el cuidado y educación de sus hijos, comparten tutorías en el colegio en donde éstos cursan sus estudios, a cuyo lugar han acudido prácticamente a diario para poderse comunicar con ellos, sin poder obviar, asimismo, que los dos progenitores gozan de capacitación y aptitud suficiente y adecuada para ostentar la custodia de sus hijos, tal como se colige del informe del SATAV -el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la L.E.C.-, y que, aunque residan en dos localidades distintas, la escuela de los menores se halla a una distancia intermedia entre las dos poblaciones, en las cuales los dos niños están plenamente arraigados, tanto en el ámbito familiar, como en el social, al haber vivido con anterioridad en los dos sitios, siendo sus referentes altamente positivos en los das entornos, aparte de que en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad, antes que la estabilidad o inamovilidad del espacio físico en donde vienen desarrollando su vida, en cuyas dos casas, además, tienen todos los enseres y objetos que precisan, y así lo señaló y puntualizó el hijo de los litigantes, Jordi, en la prueba de exploración practicada por los miembros del Tribunal, quien, tras expresar que ha venido a tal acto acompañado de su padre y de su madre -lo que no deja de ser una muestra de entendimiento y cordialidad entre ambos- y que su hermana va al mismo colegio que él, en donde tiene muchos amigos, manifestó, en varias ocasiones, que si bien vive con la madre le gustaría estar y permanecer más tiempo con el padre, y preguntado cuál era su propuesta ampliatoria, explicitó con detalle la equiparación de días con uno y con otro progenitor (vide. folio 41 del rollo de apelación), hasta el extremo que su deseo no es otro que el de estar el mismo tiempo con su madre que con su padre, lo cual viene a coincidir precisamente, como se ha indicado al principio de la presente resolución, con la finalidad y naturaleza de la custodia compartida, esto es, la alternancia o reparto de tiempos y estancias de los hijos con cada uno de sus padres.

4. Llegados a este extremo, es de concluir afirmando que, en el supuesto de autos, habiendo el Ministerio Fiscal informado en el acto de la vista de la apelación a favor de la custodia compartida, se cumple el presupuesto procesal, de pertinente aplicación, previsto en el artículo 92, 8. del Código Civil, y, por tanto, el Tribunal estima que debe acordarse la guarda y custodia compartida de !os U’--s hijos de los progenitores hoy en litigio a favor de éstos, en el bien entendido que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior, tanto de Jordi -cuyo deseo es palmario-, como de Ona S. D., pues, aparte de que debe procurarse no separar a los hermanos, lo que el sistema de custodia compartida potencia que así sea, dada la convivencia conjunta de cada uno de ellos en las estancias ya sea con uno o con otro progenitor, para la niña - que cuenta en la actualidad con 7 años y casi 9 meses de edad- su hermano mayor, Jordi -de 13 años y casi 4 meses de edad- es un referente importante en todos los aspectos de su vida.

5. En definitiva, se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida de ambos hijos con cada uno de sus progenitores, si bien el Tribunal, atendida a la edad de Ona y a lo expresado con sumo detalle por el hijo Jordi en la prueba de exploración judicial, considera que no es conveniente ni aconsejable estimar la petición del Ministerio Fiscal de que se fije aquélla por semanas alternas, si no por días de la semana y partiendo la misma, ya que así se asegura una regularidad en la vida de los niños de forma qué determinadas actividades las vincularán con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas y, eso sí, alternándose los fines de semana. Por ello se establece el siguiente régimen de custodia compartida: lunes y martes con la madre, y miércoles y jueves con el padre, siempre con pernocta en casa de cada uno de los progenitores, el cual deberá acompañar a la mañana siguiente a los niños al colegio en donde cursan sus estudios, así como los fines de semana -que abarcarán desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada de la misma- con la debida alternancia, o sea, un fin de semana con cada progenitor -y por ello la recogida de los niñas el viernes y su llevanza el lunes al colegio, deberá realizarse por quien de los dos le corresponda el concreto fin de semana-. Asimismo se mantiene el pronunciamiento concerniente a que las vacaciones escolares de los hijos, en los períodos de Navidad, Semana Santa y verano sean disfrutadas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo, salvo acuerdo en otro sentido a la madre elegir el período en que los niños estén en su compañía, en los años pares, y al padre, en los años impares.

CUARTO.- 1. El sistema de guarda y custodia compartida acordado por el Tribunal, deja sin contenido y convierte en innecesario el segundo motivo de la apelación, el referente al régimen de visitas de los hijos con el progenitor no custodio, dado que no se da en el presente supuesto tal situación, al tener ambos el calificativo de progenitores custodios, por compartir, por mitad, el tiempo de estancia con sus hijos.

2. Tampoco se estima adecuado hacer un pronunciamiento específico y distinto del lógico y coherente en situaciones como la que ahora nos ocupa, respecto de la medida dimanante de la separación conyugal relativa a los alimentos de los hijos -Art. 259 del Codi de Familia-, pues, si bien es cierto que los ingresos de la madre son superiores a los de padre, no lo es menos que aquélla, tras el acuerdo de mediación alcanzado, tiene mayores gastos que éste, como se colige de la documentación aportada al acto de la vista del recurso (folios 79 al 86), por lo que se establece que cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de su hijos cuando permanezcan con él y en cuanto a los demás gastos de los niños deberán ser satisfechos por mitad entre ambos padres.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo razonado, procede, con estimación del recurso formulado y correlativa revocación en parte de la sentencia impugnada, dar lugar a la pretensión del apelante en los términos explicitados en el cuerpo de la presente resolución.

SEXTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en la alzada -Art. 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON JORDI S. T., contra la sentencia dictada por el filmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº Dos de Granollers, en fecha treinta y uno de enero de dos mil cinco, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución en cuanto a las medidas dimanantes de la declaración de separación conyugal de los consortes en litigio, Doña María Roser D. A. y Don Jordi S. T. y así, luego del acuerdo parcial de mediación alcanzado por dichos esposos, en fecha veinte de noviembre de dos mil seis, se fijan como efectos de aquélla los siguientes:

1) La guarda y custodia compartida de ambos hijos, Jordi y Ona S. D._, con cada uno de sus progenitores, y en concreto se establece que éstos siempre permanecerán y pernoctarán los lunes y los martes con la madre, y los miércoles y los jueves con el padre, y los fines de semana de forma alterna, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, así como la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, asimismo con la debida alternancia, correspondiendo la elección del disfrute de tales vacaciones, salvo acuerdo en otro sentido, a la madre en los años pares y al padre en los impares.

2) Cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de sus hijos cuando estén con él y los demás gastos de los niños deberán ser satisfechos por mitad entre ambos padres.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.

resumen :

Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 26-7-1999, 13-2-2001 y 3-4-2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

1. Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

2. Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

3. Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

texto  completo

Consulta 1/2007 sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el Delito de Impago de Pensiones del artículo 227 del Código Penal

I. Antecedentes y regulación actual del Delito de Impago de Pensiones.

El Preámbulo de la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, destacaba la existencia de un apremiante problema social derivado de la extendida práctica del incumplimiento de las prestaciones establecidas en los procesos matrimoniales, que justificaba la tipificación de una nueva modalidad de abandono de familia en el Código Penal. La incorporación mediante la citada ley orgánica del art. 487 bis al texto punitivo respondía a dicho objetivo, castigando el impago de prestaciones económicas establecidas por convenio o resolución judicial en procesos matrimoniales, intentando así otorgar la máxima protección a quienes en las crisis conyugales padecen las consecuencias del impago de las indicadas prestaciones.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986 ya se había referido a las dificultades de promover el cumplimiento de convenios y decisiones judiciales en dicha materia, posteriormente la Circular 2/1990 sobre la aplicación de la citada actualización del Código Penal y la Consulta 1/1993, trataron diversos aspectos de este tipo penal, que han sido superados por la nueva regulación efectuada por el Código Penal de 1995, que abordó la reforma manteniendo en el nuevo art. 227 los supuestos de hecho contemplados en el art. 487 bis, pero ampliando el ámbito de la intervención punitiva a otros procesos de carácter familiar (filiación y alimentos a favor de hijos), subsanando aspectos técnicos como la falta de referencia al incumplimiento de prestaciones económicas no periódicas (ap. 2 art. 227 CP) ignoradas en la regulación primitiva, y solventando algunas cuestiones críticas que habían sido planteadas por la doctrina y la práctica judicial, como la referida responsabilidad civil generada por la conducta típica (ap. 3 art. 227 CP).

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la penalidad del art. 227 del Código Penal y ha introducido una nueva falta de incumplimiento de obligaciones familiares en el art. 618.2 CP, incluyendo las conductas que no alcancen los plazos requeridos en aquél, o que no tengan tal contenido económico (cuyo supuesto más frecuente será el incumplimiento del régimen de visitas).

En la actualidad, el artículo 227 CP, que tipifica el delito de impago de pensiones, tiene la siguiente redacción:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

La aplicación práctica de esta norma penal ha sido polémica y controvertida desde su incorporación al Código Penal en 1989, y aún en la actualidad los órganos jurisdiccionales competentes para su enjuiciamiento en primera y segunda instancia (Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales) muestran disparidad de criterios en sus pronunciamientos sobre diversas cuestiones que la misma plantea. La presente Consulta se refiere a una de las manifestaciones de dichas discrepancias: la concreción de los incumplimientos que pueden conformar el objeto de cada proceso penal tramitado por el delito tipificado en el art. 227 CP.

II. Planteamiento y objeto de la consulta.

Con motivo de unificar criterios, en la Junta de Fiscales celebrada a dicho objeto en la Fiscalía consultante, se debatió sobre las diversas fechas que pueden tomarse en consideración a los efectos expresados.

Dados los términos del texto legal, la apreciación de la fecha inicial para el computo de los incumplimientos no ofrece dudas ya que viene señalada por el momento en que se dejó de pagar la prestación debida, lo que, obviamente, ha de quedar acreditado mediante la correspondiente actividad probatoria. Sin embargo, como pone de manifiesto dicha Fiscalía consultante, la concreción de la fecha final -que determinará el número de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal- se presta a diversas posibles interpretaciones, toda vez que puede venir referida a diversos momentos procesales, tales como la fecha de la denuncia o querella, de la declaración del imputado, del auto de incoación de procedimiento abreviado, del escrito de acusación, de apertura del juicio oral, de celebración del acto del juicio oral, de la sentencia, e incluso, a efectos de cuantificación de la responsabilidad civil, la de ejecución de sentencia.

El criterio asumido en dicha Junta de la Fiscalía consultante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 24 EOMF, en tanto se resuelve la presente Consulta, fue el de atender a la fecha de la declaración del denunciado o del querellado en concepto de imputado ante el Juez Instructor, por entender de aplicación la jurisprudencia constitucional (por todas, STC 186/1990, de 15 de noviembre), según la cual no se puede formular acusación contra persona que no haya declarado en concepto de imputada sobre los hechos de que se le acusa, añadiendo también en apoyo de tal criterio lo preceptuado en el art. 779.1.4ª L.E.Crim., que establece la necesidad de tomar declaración judicial al imputado para adoptar la resolución de continuar la tramitación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

La indicada posición coincide con la mantenida por diversos órganos jurisdiccionales, así la SAP Barcelona, sec. 5ª, 25-2-2003, señala que (...)como regla general, es evidente que no puede extenderse el ámbito temporal del delito del art. 227 CP más allá de la fecha en que se interpone la denuncia penal…si interpuesta una denuncia por supuesto impago de las prestaciones económicas de familia, ésta no se amplía de forma taxativa en momento procesal oportuno, el límite temporal del posible delito queda ya definitivamente perfilado por la fecha de la denuncia penal de origen, única fecha posible hasta la que puede entender alcanzada formalmente, en el procedimiento así iniciado, la consumación delictiva del tipo penal de que se trata... aunque es factible que dicha denuncia penal pueda ampliarse... tal posibilidad no podrá rebasar los límites derivados de la fecha en que se toma declaración como imputado al presunto culpable (…).

Todo ello, por exigencia de principios constitucionales tan importantes como los derivados del art. 24-1 y 2 CE (…) excepcionalmente, podremos situar el ámbito temporal del delito entre la fecha del primer impago y la fecha del escrito de conclusiones provisionales de la acusación, pública o privada, si éste es capaz de ceñirse -esto es fundamental- a la de la última declaración judicial del imputado. Desde ese momento ya no es posible ampliar los hechos objeto de acusación por lo que el imputado deberá ser juzgado estrictamente por los hechos iniciales sobre los que ha tenido la oportunidad previa de explicarse (declaración judicial como imputado), pero no sobre hechos nuevos introducidos sorpresivamente en el proceso. Y desde luego, mucho menos, puede extenderse el objeto del proceso hasta llegar alegremente hasta la misma fecha del acto del juicio oral.

Cualquier posible impago posterior a la denuncia inicial de las prestaciones de familia a que se refiere el art. 227 CP deberá ser objeto de nueva denuncia expresa y nuevo procedimiento penal, a salvo las excepciones de denuncia ampliada a que hemos hecho referencia, si se cumplen los requisitos correspondientes.

La interpretación estricta propugnada por la Fiscalía consultante y, como se ha indicado, también mantenida por los algunos órganos jurisdiccionales, supone que en cada causa incoada por delito de impago de pensiones sólo pueden ser enjuiciados los incumplimientos recogidos en la denuncia, sobre los cuales versará la declaración judicial que se reciba al imputado (art. 775 LECRIM), obligando a la parte perjudicada a formular nueva denuncia por los impagos posteriores, iniciando así una sucesión de ampliaciones (o acumulaciones por conexión) de la denuncia inicial, con las correspondientes declaraciones del imputado al respecto.

Si bien la resolución de la presente consulta exige desarrollar algunas consideraciones sobre los elementos, naturaleza y estructura típica del delito de impago de pensiones, para determinar los impagos que pueden constituir el objeto de un proceso tramitado para el enjuiciamiento de dicho delito, es posible anticipar que la misma se resuelve atendiendo prioritariamente al carácter de delito permanente (o con más precisión, como se expresa más adelante, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo) que la jurisprudencia mayoritaria atribuye al delito de impago de pensiones, cuya consumación se inicia por el incumplimiento del período típico establecido en el art. 227 CP y se mantiene hasta que cesan sin interrupción los incumplimientos o se produce su enjuiciamiento.

Es decir, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva. La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena (art. 66 CP), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico.

Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP, determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, enjuiciándose en dicho acto los reiterados -consecutivos o alternos- incumplimientos que reuniendo los requisitos precisos para incluirlos en el título de imputación se hayan constatado hasta dicho momento procesal. Conjunto de incumplimientos que constituirán el objeto del proceso.

No son las ventajas de economía procesal las que inspiran la resolución de la presente Consulta. Su razonamiento jurídico se encauza a partir de la configuración típica del delito de impago de pensiones, conjugado con los principios constitucionales que sustentan nuestro Estado de Derecho, particularmente la interdicción de la indefensión; sin obviar que su respuesta es acorde con la voluntas legislatoris proclamada en la Exposición de Motivos de la LO 3/1989, en el sentido de dar protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos. Finalidad tuitiva, en especial respecto de los hijos, que se vería perturbada ante el enojoso trance de obligarles a formular sucesivas reclamaciones frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

III. El criterio jurisprudencial: disperso y diverso.

El Tribunal Supremo no ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la cuestión planteada y las sentencias emanadas de las Audiencias Provinciales sobre la materia son discrepantes, cuando no abiertamente opuestas, y, por tanto, alejadas de la deseada uniformidad en la aplicación del Derecho.

La SAP Tarragona de 8-11-2000 acoge el criterio de considerar como fecha del último período impagado la que se corresponde con la de formulación de conclusiones provisionales por la acusación. La SAP Burgos de 23-7-2004 siguiendo el criterio SAP Barcelona de 8-11-2000 señala como tal fecha la de celebración del juicio oral. La SAP Baleares 30-3-2000 amplía dicho período hasta la fecha del escrito de conclusiones definitivas y la SAP Vizcaya de 28-6-2002 aunque fija como fecha la de la sentencia firme, señala que no hay obstáculo legal incluso para ampliar el día ad quem hasta la ejecución de la misma, toda vez que “no cabe hablar en tales supuestos, como el que nos ocupa, de una indefensión del acusado/deudor por motivo de la indeterminación del término final de su deuda punible, ya que es claro que, tanto la acusación como la pretensión civil, se refieren en todo caso a unos hechos con idéntica configuración causal, respecto de los que no hay motivo que impida la defensa referida al período impagado de devengos hasta la liquidación, ni como comprendido dentro de los términos del art. 227 CP, motivo que impida dejar dicha liquidación para ejecución de sentencia, de conformidad con el art. 115 CP… En conclusión, no es cierto que la denuncia marque el momento hasta el que puede determinarse la deuda civil exigible en el proceso por delito de impago de pensiones, en que el condenado es reo de una pena y a la vez deudor pecuniario, y nada excluye legalmente que pueda, secundándose el fin del art. 227.3 CP, determinarse hasta la sentencia firme de condena, o incluso petición ejecutiva posterior a la misma".

La SAP Burgos, sec. 1ª de 12-1-2004, referida al ámbito de las responsabilidades civiles, resulta muy descriptiva respecto de las diversas posiciones adoptadas por la denominada jurisprudencia menor. En el supuesto que revisa dicha sentencia el juzgador de instancia las fija (las responsabilidades civiles) hasta el Auto de apertura del juicio oral y la parte recurrente considera que deben de fijarse sólo hasta la fecha de la denuncia.

Sigue la misma sentencia expresando que es esta una cuestión muy polémica y con soluciones jurisprudenciales muy diversas. Algunas Audiencias Provinciales fijan el devengo de la pensión alimenticia y de la indemnización civil del proceso penal hasta la presentación de la denuncia o querella (SAP Barcelona, sec. 2ª de 11-11-1998). Otras resoluciones fijan el día final de reclamación de pensiones debidas en la formulación del escrito de acusación definitiva (SAP Madrid, sec. 16ª de 22-10-1999; SAP Málaga, sec. 3ª de 4-12-1998, SAP Barcelona, sec. 1ª de 30-3-2000). Otras sentencias hasta fijan la fecha en la calificación provisional (SAP Gerona, sec. 3ª de 30-11-2001; SAP Asturias sec. 3ª de 4-I-2001). Otras hasta el auto de transformación de las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado (SAP Barcelona, sec. 2ª, de 29-7-1998; SAP Madrid, sec. 6ª de 11-5-1998, 24-3-2000). Por último, otras Audiencias (SAP Toledo de 11-6-1998) lo fijan en la fecha del juicio oral y la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 2ª de 22-10-1999 en la ejecución de la sentencia.

En nuestro caso, procede mantener la fecha fijada en la resolución recurrida de apertura del juicio oral, pues, aunque entre el conjunto de las opiniones expuestas esta Sala se inclinaría por considerar la fecha de la calificación definitiva, sin embargo la prohibición de reforma en perjuicio del reo (reformatio in peius), impide aplicar ese criterio y exige mantener lo resuelto en la instancia en cuanto al "dies ad quem" de la indemnización civil por alimentos debidos.

Ante tal disparidad de criterios judiciales, y estando el delito que nos ocupa excluido -en principio- del recurso de casación (art. 847 LECRIM) cobra especial trascendencia la contribución del Ministerio Fiscal en aras de la unificación real de la interpretación y aplicación del Derecho, buscando la certeza del ordenamiento jurídico y, por tanto, de la seguridad jurídica y de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, función cuya relevancia ha sido puesta de manifiesto recientemente en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 11/2005.

IV. Elementos del delito de impago de pensiones.

Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 26-7-1999, 13-2-2001 y 3-4-2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

1. Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

2. Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

3. Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito excluye la denominada “prisión por deudas”, expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ("nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual"), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º CE. Así, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida (v. art. 1156 y ss. C. Civil), serán los argumentos de defensa más utilizados. Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabolica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal (STS 8-11-2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la practica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento (STS 13-2-2001 y SSAP Jaén 22-5-1998, Sevilla 15-11-1999 y 7-6-2005, Valencia 24-3-1999 y 10-12-1999, Barcelona 5-11-2002 y 8-11-2004, entre otras muchas).

V. Naturaleza jurídica y estructura típica.

El delito tipificado en el art. 227 CP, se configura como un delito de omisión pura que se consuma por el simple incumplimiento durante los períodos de tiempo señalados en el precepto legal, en cuyo desarrollo se aprecian dos fases: una de comisión, cuando concurren los elementos constitutivos del tipo, y otra de mantenimiento de la situación creada, en la que van acumulándose los impagos posteriores, sucesivos o alternos, que se configuran como elementos de la misma dinámica omisiva: reiterados incumplimientos. La jurisprudencia de las Audiencias se ha pronunciado de forma diversa, ofreciendo diversas soluciones jurídicas (v. SAP Burgos 23-7-2004) en orden a la definición de la clase de delito que generan tales conductas omisivas.

Algunos pronunciamientos han considerado que a partir del momento en que quedan satisfechas las exigencias del art. 227 CP, se produce la consumación delictiva, produciéndose un delito instantáneo, de forma que cada período de impago típico posterior da lugar a un concurso real de delitos, con la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva.

No obstante, en la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente, es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP. Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva.

La consideración del delito de impago de pensiones como delito permanente arranca de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 3-3-1987, 26-4-1988, 24-1-1990, 21-9-1992, 15-12-1998), que atribuye tal carácter al abandono de familia del art. 226 CP, lo que determina que no le sean de aplicación las reglas de la continuidad delictiva (art. 74 CP), indicando la STS de 3-4-2001 que la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Esta doctrina viene a reafirmar que la naturaleza jurídica de ambos delitos es coincidente, en la medida que con la regulación penal de los dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa al concebirse ambos como delitos semipúblicos en el art. 228 CP (SAP. Madrid de 20-2-04 y Barcelona de 10-1-05).

Algunas Audiencia Provinciales, con acertado criterio, han empezado a distinguir la naturaleza de ambas figuras -que como ha quedado expresado es coincidente- de su estructura típica, toda vez que si la primera depende de los bienes jurídicos que protegen, la segunda, depende de la definición que haya elegido el legislador para lograr esa defensa.

En el indicado sentido se destaca que la realización del tipo previsto en el art. 226 CP precisa únicamente la mera inactividad del sujeto obligado por los deberes legales de asistencia respecto de las personas que se expresan en el mismo, mientras que el art. 227 CP requiere además de la existencia del convenio o resolución judicial, una reiteración de omisiones. Por ello, se entiende técnicamente más precisa la consideración del delito de impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.

Los incumplimientos de los períodos establecidos por el legislador (dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), se interpreta que constituyen un requisito objetivo del tipo, y los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia a efectos de continuidad delictiva, pues, esos plazos se refieren a incumplimientos mínimos y nada impide que por encima de ellos puedan haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, por ello se habla de que estamos ante un delito de tracto sucesivo acumulativo (SAP Madrid de 20-2-04), que mantiene en común con la consideración de delito permanente, que la conducta típica se prolonga más allá de la fase inicial de consumación producida por la primera omisión típica.

Cualquiera de las consideraciones indicadas sobre la naturaleza del delito de impago de pensiones no altera la dinámica comisiva requerida por el tipo, consistente en una serie de omisiones escalonadas en el tiempo que, desde el punto de vista procesal, conforme al art. 17 núm. 5 LECRIM, han de ser enjuiciadas en un mismo proceso. Sin embargo, la consideración por la que se opte tiene importantes consecuencias en cuanto a la delimitación del objeto de proceso penal en el que se enjuicien incumplimientos por períodos superiores al mínimo señalado en el tipo penal, así como en instituciones penales como la prescripción o la cosa juzgada.

VI. Delimitación del objeto del proceso y derecho de defensa en el delito de impago de pensiones.

La estructura del delito de abandono de familia por impago de pensiones, configurado por los incumplimientos mínimos especificados en el art. 227 CP y los que posteriormente se vayan acumulando, implica que dicho período típico que constituye la consumación inicial del delito ha de quedar indiciariamente acreditado en virtud de las diligencias practicadas en fase de instrucción, en la cual deberá recibirse declaración judicial al imputado sobre los incumplimientos que configuran dicho período mínimo, sin perjuicio de que dicha declaración también se refiera a otros impagos evidenciados en el momento de producirse la misma, sin que ello altere el título de imputación.

Una vez constatada esa consumación inicial, en los supuestos en que se sigan produciendo incumplimientos posteriores, surge el problema de determinar hasta cuándo dura la permanencia del delito, o, si se prefiere, cuándo puede empezar a cometerse otro nuevo delito que deba ser objeto de denuncia o querella para dar lugar a un nuevo proceso, con sus correspondientes consecuencias jurídico penales en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción, así como respecto de la configuración típica de una falta del art. 618.2 CP si no se cumpliesen los plazos mínimos establecidos en el art. 227 CP, o superados los mismos, de otro nuevo delito de impago de pensiones.

Ya se ha anticipado que una de las situaciones que pone término a la consumación iniciada por el incumplimiento del período omisivo típico será la cesación del ataque al bien jurídico protegido mediante la reanudación sistemática y sin interrupción del pago de la pensión, la otra, será el enjuiciamiento de tales omisiones.

Por tanto, el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP, comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal.

En consecuencia, en fase de conclusiones provisionales, el escrito de acusación comprenderá los impagos que constituyen el período mínimo tipificado, los cuales han de corresponder a fechas anteriores a la declaración que ineludiblemente se ha de recibir al imputado en dicha fase. También se incluirán en el escrito de acusación los impagos producidos hasta la fecha del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECRIM., siempre que en dicho momento se deduzca debidamente la actuación dolosa del imputado respecto de los mismos. De esta manera se conforma provisionalmente el objeto del proceso.

Por idéntico razonamiento el escrito de calificación definitiva podrá incluir nuevos impagos producidos hasta la celebración del juicio oral, ahora bien, no hay que olvidar que el elemento subjetivo del delito de abandono de familia por impago de pensiones, puede exigir un examen individualizado de los diferentes períodos impagados, a efectos de determinar si cada una de las omisiones tiene el carácter doloso que el tipo requiere, toda vez que la causa de cada incumplimiento puede corresponder a circunstancias diferentes. Por lo cual, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos.

Por lo anterior, dicha extensión objetiva sólo podrá producirse en los casos en que en la fecha del acto de celebración del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos posteriores a la fecha del escrito de acusación provisional, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECRIM.

En los anteriores supuestos los Sres. Fiscales deberán presentar escrito de conclusiones definitivas incluyendo los nuevos impagos que se deduzcan de la prueba practicada, en el bien entendido de que para ello será imprescindible que puedan mantenerse en las conclusiones definitivas los impagos constitutivos del período mínimo tipificado sobre el que se recibió declaración al acusado en fase de instrucción. En otras palabras, si en virtud de la prueba practicada en el juicio resulta indicado retirar la acusación original, no cabrá promover una definitiva basada en impagos nuevos acreditados durante el juicio oral.

En todo caso, los Sres. Fiscales vigilarán que quede garantizado el respeto al derecho de defensa del acusado en relación con los períodos a los que se refiera la expresada ampliación.

El Estado de Derecho y el sistema de garantías que lo sustenta encuentran el fundamento de su existencia al procurar la libertad, la justicia y la convivencia pacífica entre los ciudadanos. Sin embargo, la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del “double jeopardy” (STS 26-9-77, 1-4-2003 y 22-4-2004), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena.

Los incumplimientos producidos con posterioridad a la fecha del período de enjuiciamiento delimitado en el escrito de conclusiones definitivas, no conformarán el objeto del proceso penal. Estos impagos constituirán nuevas omisiones no enjuiciadas que, en su caso, evidenciarán la renovación del dolo por parte del sujeto activo a los efectos de otro procedimiento.

Evidentemente, la celeridad de la tramitación de los procesos tendrá una incidencia decisiva en la comisión de nuevos delitos, pero tal circunstancia derivada principalmente de situaciones estructurales y/o coyunturales de la Administración de Justicia, en virtud de lo dispuesto en el art. 17.5 LECRIM, no es ajena a otros delitos, ni a cualquiera de las posibles soluciones que se pueden adoptar respecto de la cuestión planteada en la presente Consulta.

VII. La responsabilidad civil.

El quantum de las cantidades adeudadas constituyen una de las partidas de la responsabilidad civil derivada del delito, pues a pesar de que amplios sectores doctrinales opinaban que las mismas son el contenido de una obligación de naturaleza civil previa a la conducta típica y no una consecuencia de ella, el nuevo art. 227.3 despejó la cuestión al establecer que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas. Ello no excluye la posible indemnización de otros daños y perjuicios ocasionados por la comisión del ilícito penal (económicos e incluso morales) resarcibles conforme a los arts. 109 y siguientes del CP.

La doctrina expresada sobre el derecho de defensa también es aplicable a la responsabilidad civil (SSAP Burgos, sec. 1ª de 15-3-2002, Barcelona, sec. 2ª de 24-11-2005, entre otras muchas), ahora bien, en el delito que nos ocupa la inclusión de las pensiones impagadas posteriores a la declaración del imputado en fase de instrucción no infringe el mencionado principio porque la consumación inicial o básica del delito se produce con el impago de las pensiones expresadas en el tipo. Es decir, aceptada la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones como delito permanente de omisión propia, la consecuencia, ya expresada, es que se prolonga la responsabilidad penal y civil desde su consumación inicial hasta el momento mismo del enjuiciamiento, sin perjuicio de que con carácter provisional, se incluyan en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil el importe adeudado correspondiente a los períodos impagados hasta la conclusión de la fase de instrucción, de acuerdo con lo que resulte de las diligencias practicadas en la misma, y, posteriormente, en el escrito de calificación definitiva, se incluyan las cantidades correspondientes al resultado de la prueba practicada con carácter contradictorio en el acto del juicio oral.

Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito está condicionada por los hechos sobre los que se sustenta el examen de la tipicidad, lo que no permite incluir períodos respecto de los que no se haya acreditado la voluntariedad en el incumplimiento del acusado, los cuales pueden seguir constituyendo una deuda de carácter civil, pero no pueden ser objeto de indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal que requiere dicha voluntariedad omisiva.

VIII. Conclusiones.

Primera.- Para formular acusación en los procedimientos seguidos por el delito tipificado en el art. 227 CP, los Sres. Fiscales constatarán que los impagos reiterados de la prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, hayan quedado indiciariamente acreditados en fase de instrucción y que sobre ellos se haya recibido declaración judicial al imputado en dicha fase.

Segunda.- Los Sres. Fiscales incluirán en el relato fáctico de los escritos de acusación provisional todos los incumplimientos evidenciados hasta la fecha del auto previsto en el artículo 779.1.4ª LECRIM, siempre que resulte indiciariamente acreditada la omisión dolosa del obligado al pago.

Tercera.- los incumplimientos incluidos en el escrito de acusación se calificarán como un único delito del art. 227 CP, y en la petición punitiva se tendrá en cuenta lo establecido en el art. 66 CP.

Cuarta.- Los Sres. Fiscales solicitarán en los escritos de acusación que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 227.3 CP, el acusado indemnice a la parte perjudicada en concepto de responsabilidad civil, con el pago de las cantidades adeudadas correspondientes a los períodos incluidos en el relato fáctico, incrementadas con el interés que establezca la resolución incumplida o, en su defecto, el que hubiera devengado el interés legal del art. 576 LEC.

Quinta.- La indemnización que se expresa en el apartado anterior, no obsta a la reparación de otros daños que se puedan haber causado, en virtud de lo que resulte de lo actuado en el procedimiento concreto.

Sexta.- En los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECRIM, los Sres. Fiscales deberán modificar sus conclusiones provisionales presentado otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos acreditados hasta la fecha del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la petición punitiva (art. 66 CP) y con la responsabilidad civil.

Todo ello en el bien entendido de que será imprescindible que la prueba practicada en el juicio permita mantener en las conclusiones definitivas los impagos constitutivos del período mínimo tipificado, sobre el que se recibió declaración al acusado en fase de instrucción. En otras palabras, si en virtud de la prueba practicada en el juicio resulta indicado retirar la acusación original, no cabrá promover una definitiva sustentada en impagos nuevos acreditados durante el juicio oral.

En todo caso, los Sres. Fiscales vigilarán para que quede garantizado el respeto al derecho de defensa del acusado.

Madrid, 22 de febrero de 2007

EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

EXCMOS. E ILMOS. SRES. FISCALES JEFES.

QUE ES  UN PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR

Al hablar de Punto de Encuentro Familiar (PEF) hacemos referencia a un recurso social encaminado a facilitar y permitir la realización del régimen de visitas en supuestos de separación, divorcio o cualquier otra forma de ruptura familiar, así como en aquellos otros casos en que el interés del menor lo aconseje.
Ofrece un espacio neutral e idóneo donde se garantiza el derecho de los menores a llevar a cabo las relaciones con el progenitor no custodio y/o la familia biológica, garantizando así mismo la seguridad y el bienestar del menor, de manera temporal, hasta la normalización de este derecho por los propios interesados una vez desaparezcan las circunstancias personales que lo motivaron.

Objetivos

- Favorecer el cumplimiento del derecho fundamental del menor a mantener la relación con ambos progenitores, después de la separación, estableciendo los vínculos para su buen desarrollo psíquico, afectivo y emocional.
- Preparar a los padres para que consigan autonomía y puedan mantener las relaciones con sus hijos sin depender de este servicio.
Objetivos Específicos
- Garantizar el cumplimiento del régimen de visitas acordado en procesos de separación o divorcio o los derivados de uniones de hecho en relación con los menores.
- Facilitar el encuentro del menor con el progenitor que no tiene la custodia y con la familia extensa de éste.
- Permitir a los menores relacionarse y expresar sus sentimientos y necesidades en un clima de igualdad y libertad, sin temor a que sean contrarios a lo expresado por sus padres.
- Facilitar orientación profesional para mejorar las relaciones paterno-filiales y la educación parental por el progenitor no custodio.
- Obtener información sobre actitudes de los progenitores de cara a defender, en caso de necesidad, en otras Instancias Administrativas o Judiciales, los Derechos del Menor.
Fundamentación Legal
- Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989: art. 9
- Constitución Española: art. 39
- Código Civil: arts. 94, 154, 158 y 173.4
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: art. 776
- Ley 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor: arts. 2 y 11.2 letras b) y c).
- Recomendación No. R (98) 1, sobre Mediación Familiar, del Consejo de Europa del Comité de Ministros de Estados Miembros sobra la Mediación Familiar: Exposición de Motivos, que señala que se ha de asegurar la protección de los intereses del niño y de su bienestar especialmente en los problemas de custodia y régimen de visitas.

Procedimiento

El cumplimiento del régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar puede tener lugar por decisión:
       A )   Del Juez de Familia o de su Equipo Técnico cuando se detecten situaciones de riesgo, o a instancia del progenitor que no tiene la custodia y ve como resulta imposible que se cumpla el régimen de visitas. En este caso será mediante providencia dictada por el Juez de Familia acordando que el Equipo Técnico informe sobre dicha solicitud.
   

        b)  . Del Juez de Instrucción, que en aplicación de la Orden de Protección de las víctimas de la violencia doméstica adopta medidas civiles y, entre ellas, el régimen de visitas.

   Tipos de Actividad

Según el conflicto del que derive la actuación del Punto de Encuentro nos encontramos con diferentes actividades:

   - Entrega y recogida de menores, para evitar la relación entre los progenitores en conflicto.
    - Recogida y entrega con permanencia en el Punto de Encuentro, cuando no se tiene domicilio o éste no tiene las condiciones para la estancia del menor
    - Visita tutelada o supervisada, cuando las circunstancias aconsejan la supervisión de estos encuentros.
    - Salida del centro para acompañamiento a menores a prisión o a hospitales, donde se encuentre el progenitor no conviviente